O Superior Tribunal de Justiça ( STJ), por unanimidade definiu que compõem a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa do Uso de Sistema de Distribuição (TUSD), e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão ( TUST) no momento em que o encargo é lançado na conta de energia pago diretamente pelo consumidor final.
A referida decisão foi baseada no Tema 986 dos recursos especiais repetitivos, sendo assim a tese deverá ser aplicada em todos os processos em trâmite nos tribunais lembrando que estavam suspensos até a decisão do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, a Lei Complementar 194/2022 trouxe expressamente em seu artigo 3º da Lei Kandir que não incidia ICMS sobre a TUSD e TUST, portanto essa eficácia foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) mediante a liminar ADI 7195, ajuizada pelos estados obstinados pelo impacto econômico nas arrecadações.
Ademais, o ministro relator Herman Benjamin elucidou que apesar da jurisprudência considerar que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente consumida, esse entendimento foi mudado a partir do julgamento do Resp 1. 163.020, pois a Primeira Turma assentou que o ICMS compõe a base de cálculo sobre a energia, tendo em vista a relação indissociável das fases; que seria a forma de custo de cada uma das etapas – incluindo-se a TUSD E A TUST – compõe o preço final da operação – e consequentemente a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.
Por fim, para o relator, só seria possível afastar a incidência no fornecimento de energia elétrica se o consumidor final comprasse diretamente das usinas elétricas, sem a intermediação das redes de transmissões TUST e TUSD.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ)
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